El concepto de «diálogo entre tribunales» es uno de los más repetidos en la literatura jurídica europea. Designa, en teoría, una relación de colaboración leal entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que las preguntas prejudiciales fluyen con naturalidad y las respuestas de Luxemburgo son acatadas con igual naturalidad. En la práctica española, ese diálogo tiene un interlocutor que habla mucho y escucha poco: el Tribunal Supremo.
La historia reciente del alto tribunal español en su relación con el TJUE no es la de una institución que busca armonizar su jurisprudencia con los estándares europeos. Es, más bien, la historia de un órgano que plantea cuestiones prejudiciales cuando le conviene, ignora las respuestas que le incomodan y construye artilugios argumentativos para no aplicar lo que Luxemburgo le ordena. El patrón ha sido suficientemente reiterado con el IRPH y con los empleados públicos interinos como para que nadie, a estas alturas, pueda albergar la menor duda sobre cómo actuará cuando el TJUE se pronuncie sobre la amnistía.
El mecanismo de funcionamiento es siempre el mismo. El Supremo dicta una resolución que resulta cuestionada desde la perspectiva del Derecho de la Unión. Se eleva la cuestión prejudicial, o la eleva otro tribunal inferior, o la respuesta llega por la vía de un asunto tramitado en otro Estado miembro. El TJUE responde. Y entonces el Supremo inaugura una fase de exégesis creativa en la que la sentencia europea pasa a significar exactamente lo que el Supremo quiere que signifique, que suele ser lo contrario de lo que dice.
El IRPH: el laboratorio del incumplimiento
El caso del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) es, probablemente, el ejemplo más elaborado y sostenido de esta estrategia de desobediencia jurídica encubierta. Millones de hipotecas en España fueron referenciadas a este índice, que los consumidores no podían comprender porque ni se publicaba con suficiente transparencia ni existía documentación comprensible sobre su composición y consecuencias.
El TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020, fue meridianamente claro: el IRPH podía ser sometido al control de transparencia material que exige la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas. Los jueces nacionales debían comprobar si el consumidor había recibido información suficiente para comprender cómo funcionaba el índice y qué consecuencias económicas le acarreaba. Si no la había recibido, la cláusula podía ser declarada abusiva y expulsada del contrato.
El Tribunal Supremo tomó nota. Y procedió a hacer exactamente lo contrario de lo que se le pedía. En lugar de aplicar un control de transparencia real y efectivo, construyó una doctrina jurisprudencial según la cual el IRPH estaba exento de dicho control por tratarse de un índice oficial regulado por el Banco de España. El argumento era sofisticado en su forma pero transparente en su intención: el IRPH quedaba fuera del alcance de la Directiva 93/13 porque, en la interpretación del Supremo, los índices oficiales no son cláusulas contractuales sino regulación pública incorporada al contrato.
Cuando el TJUE volvió a pronunciarse, en la sentencia de 13 de julio de 2023, tuvo que reiterar lo que ya había dicho tres años antes y añadir que la mera oficialidad de un índice no lo inmuniza frente al control de abusividad. La transparencia es un requisito que se predica del contrato y de la información suministrada al consumidor, no del origen administrativo del parámetro de referencia. El Supremo volvió a escuchar. Y volvió a ignorar. La jurisprudencia del alto tribunal siguió transitando por los mismos cauces, dejando a miles de consumidores sin la protección que el Derecho europeo les reconocía.
Lo que hace especialmente llamativo este episodio es que el Supremo no negó abiertamente las sentencias europeas. Las citó. Las reprodujo en sus fundamentos jurídicos. Explicó, con notable destreza argumentativa, que la doctrina del TJUE era perfectamente compatible con su propia jurisprudencia. El lector atento podía comprobar que no lo era. Pero el lector atento no es el que decide los recursos de casación.
Interinos: cuando Europa dice una cosa y el Supremo hace otra
El otro gran laboratorio del incumplimiento es el de los empleados públicos con contratos temporales abusivos, los llamados interinos de larga duración. Su situación afecta a centenares de miles de trabajadores del sector público español que llevan años, en muchos casos, décadas, encadenando contratos temporales para cubrir necesidades que son, en realidad, permanentes.
La Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, prohíbe el uso abusivo de contratos temporales sucesivos. El TJUE ha interpretado esta directiva en numerosas sentencias y ha dejado claro que, cuando un Estado miembro permite que el sector público utilice la temporalidad de forma estructural y sin límite, incumple el Derecho de la Unión. La consecuencia que corresponde, según Luxemburgo, debe ser disuasoria y efectiva. Una mera indemnización simbólica no basta. La transformación en fijo o el reconocimiento de una compensación equivalente a la de un despido improcedente son las medidas que el TJUE ha considerado adecuadas.
El Tribunal Supremo español leyó esta doctrina y extrajo de ella una conclusión muy diferente. En sus sentencias sobre interinos, el alto tribunal ha sostenido reiteradamente que la indemnización de veinte días por año de servicio es suficiente para cumplir con las exigencias europeas. No la fijeza. No los doce días que corresponden a los contratos indefinidos ordinarios, sino veinte días, una cifra a medio camino que el Supremo construyó sin un fundamento legal expreso en el ordenamiento español y que ha servido, fundamentalmente, para evitar que la Administración pública se vea obligada a regularizar masivamente a sus trabajadores temporales.
El TJUE, en múltiples resoluciones —y de forma especialmente nítida en los asuntos relativos a personal laboral temporal de las comunidades autónomas—, ha seguido matizando, corrigiendo y recordando que la efectividad de la protección no puede quedar al arbitrio del Estado infractor. El Supremo ha seguido matizando, corrigiendo y recordando, a su vez, que él interpreta la doctrina europea como le parece oportuno. El resultado es una espiral de incumplimiento formal-cumplimiento aparente que ha dejado a los trabajadores interinos en una situación de precariedad jurídica incompatible con las garantías que el Derecho de la Unión pretende asegurarles.
La amnistía: el ensayo general ya está escrito
Quien haya seguido con atención los casos del IRPH y de los interinos comprende perfectamente qué ocurrirá cuando el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada en el marco de los procesos relacionados con la ley de amnistía del procés. El Tribunal Supremo ya ha anticipado su posición con una claridad que raya en la imprudencia institucional: la amnistía no puede aplicarse a los delitos que, en su criterio, entrañan malversación de fondos públicos ni a aquellos que puedan calificarse como terrorismo en una interpretación extensiva del concepto.
La ley aprobada por las Cortes Generales en 2024 tiene una redacción que, en principio, ampara a todos los investigados y condenados por hechos relacionados con el referéndum del 1 de octubre de 2017 y con la declaración unilateral de independencia. El Supremo, sin embargo, ha interpretado esa ley de forma restrictiva hasta el punto de vaciar de contenido su aplicación respecto a los encausados que más importan políticamente, entre ellos Carles Puigdemont.
El magistrado ponente de los casos más relevantes ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE precisamente porque sabe que la respuesta de Luxemburgo puede contradecir su interpretación. Pero la estructura del razonamiento que ha construido en sus autos sugiere que esa cuestión no se plantea para acatar la respuesta, sino para ganar tiempo o para construir el argumento de que la sentencia europea no resulta aplicable al caso concreto por razones que, con toda seguridad, ya están siendo elaboradas en el gabinete técnico del Supremo.
La mecánica es conocida. Si el TJUE dice que la amnistía debe aplicarse, el Supremo dirá que la sentencia europea no obliga a aplicarla en esos términos exactos porque el concepto de «malversación» del Derecho español no coincide con el de «fraude» del Derecho europeo, o porque la directiva invocada por Luxemburgo no es directamente aplicable en el ordenamiento interno, o porque existen razones de orden público que justifican una excepción. Los argumentos cambian; la conclusión, no.
El principio de primacía y sus límites prácticos
El principio de primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho nacional es uno de los pilares del ordenamiento jurídico europeo desde la sentencia Costa contra ENEL, dictada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en 1964. Su lógica es sencilla: si el Derecho europeo puede ser desplazado por el Derecho nacional, deja de ser Derecho europeo para convertirse en una recomendación que cada Estado aplica cuando le conviene.
La paradoja es que el propio sistema europeo carece de un mecanismo coercitivo eficaz para obligar a un tribunal supremo nacional a aplicar las sentencias del TJUE. La Comisión Europea puede abrir un procedimiento de infracción contra el Estado miembro, pero ese procedimiento va dirigido al Estado como tal, no al órgano jurisdiccional que ha incumplido. La multa, si llega, la paga el contribuyente, no el magistrado que ignoró la sentencia europea.
Esta arquitectura institucional es la que permite que el Tribunal Supremo español pueda desarrollar su política de incumplimiento selectivo sin consecuencias jurídicas directas para la institución. Los justiciables perjudicados pueden reclamar ante los tribunales europeos, pero esa vía es lenta, costosa y de resultado incierto. El Supremo lo sabe. Y actúa en consecuencia.
Un problema de legitimidad democrática
Reducir esta cuestión a un debate técnico sobre la interpretación de directivas y reglamentos europeos sería, sin embargo, un error. Lo que está en juego en la tensión entre el Tribunal Supremo y el TJUE es algo más profundo: la cuestión de qué poder tiene legitimidad para decir la última palabra sobre los derechos de los ciudadanos españoles.
Cuando el Supremo ignora una sentencia del TJUE sobre el IRPH, está decidiendo que los consumidores hipotecarios españoles tendrán menos derechos de los que el legislador europeo ha querido reconocerles. Cuando hace lo mismo con los interinos, está protegiendo el modelo de empleo público precario frente a una norma europea que pretende erradicarlo. Y cuando se apreste a hacer lo mismo con la amnistía, estará decidiendo que la voluntad del Parlamento español —expresada en una ley formalmente válida— cede ante su propia lectura de lo que debe y no debe quedar impune.
En los tres casos, el Supremo se atribuye una función que excede con mucho la que corresponde a un tribunal en un Estado de Derecho integrado en la Unión Europea: la función de elegir qué normas aplica y cuáles no, en función de si sus consecuencias coinciden o no con las posiciones previas del propio tribunal.