La Ley 52/2007, aprobada durante el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, ya reconocía vías de adquisición de la nacionalidad española vinculadas a los descendientes de españoles y a los nietos de exiliados.
Su Instrucción de 4 de noviembre de 2008 estableció una presunción de exilio para los españoles que abandonaron España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955.
La Instrucción de 25 de octubre de 2022 volvió a utilizar esa misma referencia temporal.
Por tanto, la presunción de exilio que ahora se cuestiona no fue inventada en 2022: tenía un precedente normativo publicado catorce años antes.
Esto no resuelve automáticamente si la interpretación de 2022 se ajusta a la Ley 20/2022. La instrucción posterior también introdujo una interpretación del primer inciso de la disposición adicional octava que distingue entre descendientes de españoles originarios y descendientes de exiliados, cuestión igualmente discutida.
Pero sí demuestra que la controversia requiere un análisis jurídico más preciso que atribuir todo el problema a una innovación administrativa reciente.
Además, las nacionalidades reconocidas e inscritas en el Registro Civil producen efectos jurídicos mientras no sean anuladas por los procedimientos correspondientes.
La jurisprudencia constitucional y el problema de suspender el censo
La Sentencia 154/1988 del Tribunal Constitucional constituye un antecedente especialmente significativo.
El Constitucional estableció que existe una conexión inseparable entre el derecho de sufragio y la inscripción censal, al ser esta última un requisito indispensable para ejercerlo.
Esta doctrina permite comprender por qué la suspensión de una inscripción no es una decisión meramente administrativa: sus consecuencias alcanzan directamente a un derecho fundamental.
La interpretación favorable a la constitucionalidad de las cautelares sostiene que los tribunales pueden proteger el proceso electoral frente a irregularidades y que el derecho de voto debe ejercerse conforme a los requisitos legales.
La interpretación contraria cuestiona que sea proporcionado impedir el voto de un conjunto de ciudadanos cuya nacionalidad no ha sido invalidada, sin determinar individualmente qué inscripciones serían jurídicamente incorrectas.
La clave no es negar la posibilidad de revisar expedientes. Es determinar si esa revisión puede justificar una restricción colectiva y preventiva del sufragio.
Una lesión que puede resultar irreversible
La decisión del Supremo no fue unánime. La magistrada María Alicia Millán Herrandis formuló un voto particular contrario a las medidas cautelares y reiteró su discrepancia tras la convocatoria electoral. Su razonamiento contiene varias objeciones fundamentales.
En primer lugar, cuestiona que el litigio contra un acuerdo de la Junta Electoral Central pueda utilizarse para suspender los efectos electorales de nacionalidades reconocidas por órganos distintos y mediante procedimientos específicos.
En segundo lugar, considera que el incremento de nacionalizados no prueba, por sí solo, un peligro que justifique la suspensión.
En tercer lugar, entiende que una eventual controversia sobre la legalidad de las instrucciones administrativas no convierte automáticamente en inválidos los reconocimientos individuales de nacionalidad.
Y, sobre todo, advierte de que la convocatoria de elecciones cambia sustancialmente las consecuencias de las cautelares.
La suspensión que inicialmente se proyectaba sobre futuros procesos electorales afecta ahora a una convocatoria concreta, con fechas cerradas y plazos que no pueden recuperarse.
Para la magistrada, el daño al ejercicio del sufragio puede convertirse en irreversible y exige una nueva ponderación que otorgue especial importancia al derecho fundamental afectado.
Por qué la medida puede terminar ante el Tribunal Constitucional
Existen fundamentos jurídicos para cuestionar la resolución desde la perspectiva de los artículos 14, 23, 24 y 68.5 de la Constitución.
El primero es el de proporcionalidad: debe examinarse si la medida es necesaria para proteger el censo y si existen alternativas menos restrictivas, como una comprobación individualizada de los expedientes.
El segundo es la seguridad jurídica: las personas afectadas adquirieron la nacionalidad conforme a actuaciones registrales que siguen vigentes.
El tercero es la tutela judicial efectiva: resulta particularmente relevante que ciudadanos cuyos derechos pueden quedar afectados hayan tenido posibilidades reales de comparecer y defenderlos antes de unas elecciones inmediatas.
El cuarto es la irreversibilidad. Aunque la suspensión se denomine cautelar, no participar en una elección concreta puede constituir un perjuicio imposible de reparar mediante una sentencia posterior.
El cauce jurídico para combatir una posible vulneración constitucional de un auto judicial es, en su caso, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, una vez cumplidos los requisitos procesales. Una sentencia estimatoria podría anular la resolución lesiva y restablecer el derecho fundamental.
No existe, sin embargo, una declaración judicial de inconstitucionalidad de estas medidas a fecha de 12 de octubre.
El Supremo ha abierto además un plazo de cinco días hábiles para que los afectados puedan personarse y formular alegaciones, contado desde el día siguiente a la publicación de la decisión en el BOE. Ese trámite permite su intervención, aunque no garantiza por sí mismo que puedan votar.
El 29 de noviembre, una prueba para las garantías del sufragio
La controversia no puede reducirse a una disputa entre partidos sobre el número de electores residentes en el extranjero.
Las elecciones deben celebrarse con un censo fiable, pero también respetando el derecho de participación política de quienes reúnen los requisitos legales para votar.
La cuestión decisiva será determinar si el interés general invocado por el Tribunal Supremo justifica una medida de tan amplio alcance y si la protección del censo podía alcanzarse sin impedir preventivamente el voto de ciudadanos cuya nacionalidad continúa siendo reconocida.
El Tribunal Constitucional dispone de los instrumentos jurídicos para examinar esas cuestiones si se presenta un recurso admisible.
Hasta entonces permanece una contradicción de consecuencias especialmente graves: ciudadanos españoles que conservan su nacionalidad pueden quedarse fuera de unas elecciones generales por una controversia jurídica que todavía no ha recibido una sentencia definitiva sobre el fondo.
No se trata solamente de comprobar quién figura en el censo. Se trata de determinar cuáles son los límites constitucionales del poder de impedir que un ciudadano ejerza su derecho de sufragio.
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